作者简介：姜涛，法学博士，南京师范大学法学院教授
内容提要：封建时代的慎刑思想由来已久，自汉代以降形成的“德主刑辅”绵亘至唐律，逐渐演变成宽仁的量刑指导思想。基于这一指导思想，唐律中的量刑制度完成了从“无序化与重刑化”到“统一化与宽缓化”的转变。量刑宽缓化的核心在于“务在恤刑，量刑从宽”和“宽严俱平、诉求公允”，而量刑统一化的要义在“权衡轻重，同符画一”和“明正赏罚，一断以律”。为此，唐律中量刑基准等之建构，首开人类量刑精确化先河，在量刑制度史上占有独特的地位。
关 键 词：唐律/量刑/量刑基准
被誉为“东方罗马法”的唐律，在量刑制度建构上亦堪称典范。在浩若烟海的文献资料中，学界对唐律量刑制度的研究大致有三个基本方向：(1)对唐律具体量刑制度进行研究，比如自首、共犯等，这是最为常见研究方法。①(2)对唐律量刑技术进行研究，即在论述唐律立法量化技术，尤其是犯罪构成客观方面的立法量化技术时，间接性地论及唐律量刑技术问题。②(3)对唐律量刑实践进行研究，即从法律实践的角度，对唐律量刑的虚与实结合具体案例进行详尽分析。③然而，从宏观上对唐律量刑制度进行论证者尚不多见，尤其是唐律量刑制度对今天的量刑制度改革有何启发意义，学术界至今鲜见客观的、切实的论证与评价。而正是这种缺失，不仅影响到后世对唐律量刑制度之历史影响的全面评估，无法勾画出一个完整的唐代“法律世界”，而且还使中国当代所倡扬的量刑制度改革失去了文化的“根”，发展成为一种典型的西方言说。并且在中国历代律典中，唐律实乃巅峰之作，其立法技术之成熟，可谓前无古人；其承前启后、润泽华夏千余年的历史影响，可谓后无来者。有鉴于此，以唐律为研究对象，就能对古代量刑制度有更为客观也更富学术价值的深入挖掘，也更有助于我们追寻当下中国量刑制度改革的文化基础。本文之作，意在从宏观上对唐律量刑制度的指导思想、基本特点进行研究，并阐明其历史贡献。
一、唐律量刑制度的指导思想
历史地看，封建法制的量刑思想大体不外乎两种：一为“以刑止刑”，以严刑峻法，使民众噤若寒蝉，慑伏于刑罚淫威之下，往往是“有小过失，则加以重罪”；一为“以轻代重”，重视“刑期于无刑”，强调“宽仁慎刑”和“量刑从法”，防止“官逼民反”。“以刑止刑”与“以轻代重”两种思想与封建时代统治者的价值理念产生融合与碰撞，进而形成两种不同的量刑指导思想：重刑主义与轻刑主义。前者强调严刑酷罚、轻罪重刑和原心论罪，以达到“以刑去刑，以杀去杀”的目的，从而建构一个井然有序的社会，因此对死刑与肉刑情有独钟，并且刑罚种类名目繁多；后者则强调刑罚人道、量刑从宽与以轻代重，以达到民众自愿守法、认同法律的目的，从而建构一个文明有序的社会，因此废除肉刑，并且削减死刑罪名。无论是重刑主义抑或轻刑主义都是社会对刑法任务与刑罚功能认识的产物。当人们不再抱有刑罚万能思想，当历史证明即使严刑峻法，也带来甚至加速王朝灭亡的事实后，由重刑主义向轻刑主义转变则具备了观念基础。
总体而言，隋朝在量刑指导思想上是一个转折点，基本上确立了“以轻代重，化死为生”的量刑指导思想，④只是没有将其贯彻落实到底。隋文帝晚年的“专任刑名”以及隋炀帝的“益肆淫刑”，抛弃了这一量刑指导思想，导致《开皇律》被束之高阁，终致“天下愁怨，溃而叛之”，⑤也注定了隋王朝的短命。唐高祖李渊于太原起兵反隋之初，鉴于“炀帝忌刻，法令尤峻，人不堪命，遂至于亡”的教训，⑥就曾颁布了宽大之令：“百姓苦隋苛政，竞来归附。旬月之间，遂成帝业。既平京城，约法为十二条。惟制杀人、劫盗、背军、叛逆者死，余并蠲除之。及受禅，诏纳言刘文静与当朝通识之士，因开皇律令而损益之，尽削大业所用烦峻之法。又制五十三条格，务在宽简，取便于时。”⑦唐王朝建立后，面对“万户则城郭空虚，千里则烟火断灭”的惨败局面，⑧除积极发展经济和改革政治外，唐太宗等认为国家长治久安的最佳路径就是慎刑，因此继承并发展了隋律“以轻代重，化死为生”的量刑指导思想，并将其发扬光大，形成了宽仁的量刑指导思想。
为何唐律奉行宽仁的量刑指导思想?这首先与唐太宗李世民的用法之道相关。他即位以后，尊孔子为“先圣”，奉颜渊为“先师”，接受魏征等的谏言，把儒家的“仁政”思想作为治国的根本思想。他在组织群臣讨论立法时，又采纳了魏征以“宽仁慎刑”作为立法思想的意见，“因为上言王政本于仁恩，所以爱民厚俗之意”。⑨之后，唐太宗又明确提出了“死者不可再生，用法务在宽简”⑩的死刑适用标准。因此，“仁义治天下”成为宽仁的量刑指导思想之政治支撑，并在实践中获得了巨大动力：以轻缓的量刑纠正法典的重刑主义形象，从而实现刚猛量刑与宽仁量刑之间的相克相生、相得益彰。有鉴于此，一方面，作为“正刑定罪”的唐律要求既重刑度，又重教化，宽仁治国，“布宽大，削峻法”；(11)另一方面，唐律又基于“天下之本在于国，国家之本在于家”的精神，严惩“十恶”之罪，从严治吏。关于宽猛相济的作用，长孙无忌曾从反面阐述曰：“轻重失序，则系之以存亡。宽猛乖方，则阶之以得丧。”(12)一旦违背宽猛相济，必有不利的后果：这不仅会导致打击重点偏差，放纵“十恶”之罪，而且会导致刑罚严厉，处罚残忍；同时，也不利于改造罪犯，导致监狱人满为患。如此一来，当然就只能按照宽猛相济来处理用刑的轻重以及量刑制度的建构了。特别说明的是，唐律以宽仁量刑为指导思想以及由此产生的从宽量刑取向，并没有彻底改变封建时代延续下来的对严重犯罪量刑从重的基本原则，而是在客观上与后者相须而生，互为补充，形成了宽猛相济、宽严俱平的新取向。但这并不意味着，宽猛相济是唐律量刑制度建构的指导思想，它其实是宽仁的量刑指导思想作用之结果。对此，决不能倒因为果。
“夫法之善者，仍在用法之人”。(13)在宽仁的量刑指导思想确立的过程中，魏征、王珪、房玄龄、马周、长孙无忌、戴胄等开明的辅佐大臣起到了至关重要的作用。他们把隋朝短命的原因归结为“有司皆临时迫胁，苟求济事，宪章遐弃，贿赂公行，穷人无告，聚为盗贼”，(14)因此“宽简刑政”才是治国之本、安民之策。“安民立政，莫此为先”。(15)同时，魏征等大臣多为儒学经士，崇尚儒家思想，而儒家主张“罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经；好生之德，洽于民心，兹用不犯于有司。”(16)因此他们特别强调“慎狱恤刑”，在量刑上主张“以宽仁治天下，而于刑法尤慎”，(17)即认为治理国家的根本在于不能靠严刑峻法，而在于行仁由义。他们参与朝政，有的甚至参与唐律制定。在这样的氛围之下，唐律以儒家思想为核心确立宽仁的量刑指导思想，可谓理所当然。所以，《唐律疏议·名例》开宗明义指出“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成也。”可见，唐律创制之始，就把法律的功效与礼仪道德的作用“相须而成”，把两者有机结合起来了。这都为唐律宽仁的量刑指导思想之确立打下了基础。
凭心而论，能让唐律宽仁的量刑指导思想落于实处的深层原因还在于“礼法结合”。著名史学家陈寅恪论道：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定刑律尤为儒家化。”(18)自汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”开始，礼法并用受到了历代统治者的推崇，唐律亦不例外，并且将其推向一个新的发展阶段，即“礼法结合”一直在唐律中位居立法基本原则的高位。而儒学维护德礼，强调仁政，崇尚慎刑，因而在法律建构上主张“德主刑辅”。恰如宋代大儒朱熹所言：“教之不从，刑以督之，惩一人而天下人知所劝戒，所谓‘辟以止辟’；虽曰杀之，而仁爱之实已行乎中。”(19)在唐律中，礼不仅是断罪、刑罚设置的根据，而且是量刑的重要参数。比如，《唐律疏议·名例》“徒刑五”条(第3条)“疏议”即从《周礼》中寻找确定徒刑这一刑种的依据，曰：“《周礼》云：‘其奴男子入于罪隶’，又‘任之以事，置以圜土而收教之。上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍’，此并徒刑也。盖始于周。”甚至可以说，唐律中的刑罚与量刑往往只是“儒学”这一道德信念的先验演绎结果，并且这一结果又直接导致自汉初以来流行700多年的“春秋经义诀狱”走向消亡。
“宽仁”的量刑指导思想虽非是唐朝的创造，但却是经唐朝的实践而成为一种与重刑主义背反的新思想，并在此思想指导下开启了中国古代量刑宽缓化历程，带来了封建时代少有的“贞观之治”、“开元盛世”。唐律量刑制度的精髓即在于此。当然，基于这一量刑指导思想，唐律量刑制度及其法律实践又出现了一些不同于其它封建王朝的特点。
二、唐律量刑制度的基本特点
遥想唐朝当年，悠悠数百年，历经更迭，治乱相循，而宽仁量刑的指导思想却上下一贯，并与唐律量刑制度的立法陈陈相因，相映成辉，实现了从“无序化与重刑化”到“统一化与宽缓化”的基本转变。其中，量刑宽缓化的核心在于“务在恤刑，量刑从宽”和“宽严俱平、诉求公允”；而量刑统一化的要义在“权衡轻重，同符画一”和“明正赏罚，一断以律”。深挖掘这种客观存在，我们就能找到当代量刑制度改革的文化之根，增加开展这项改革的动力。
(一)务在恤刑，量刑从宽
中国自古以来就有尊老敬老的传统，“悯老恤老”已成为中华美德的法律表现。这一量刑制度自春秋战国始，(20)历经汉代“恤刑原则”，(21)至唐律发展到巅峰。《唐律疏议》对老幼疾等特殊群体之刑事责任的规定比前朝有了长足的发展。如《唐律疏议·名例》(第30条)规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。(犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作。)八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。(有官爵者，各从官当、除、免法。)余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑；(缘坐应配没者不用此律。)即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”由此不难看出，唐朝对老幼残的刑事责任年龄规定分为三个档次：已满70岁不满80岁老年人、15岁以下的未成年人及废残者，是减轻刑事责任阶段，犯流罪以下的，允许收赎；已满80岁不满90岁的老年人、10岁以上、15岁以下的未成年人及笃疾者，是相对负刑事责任阶段，只对几种严重犯罪(犯反、逆、杀人)负刑事责任，但应上请皇帝裁决，对其他犯罪则不负刑事责任；已满90岁的老年人、7岁以下的未成年人，是不负刑事责任阶段，即使犯有死罪，亦不承担刑事责任。
不独于此，在恤刑适用中，唐代法律有更为精当、明确的规定。首先，规定哪些残疾可以成为从轻或减轻处罚的对象。按唐《户令》：“诸一目盲、两耳聋、手无二指、足无大拇指、秃疮无发、久漏下重、大瘿肿之类，皆为残疾。痴痖、侏儒、腰脊折、一肢废，如此之类，皆为废残。恶疾、癫狂、二肢废、两目盲，如此之类，皆为笃疾。”(22)其次，对老、疾犯罪时限的掌握，也有更为明确的规定。《唐律疏议·名例》(第31条)规定：“诸犯罪时虽未老、疾，而事发时老、疾者，依老、疾论。”本条《疏议》曰：“假有六十九以下犯罪，年七十事发，或无疾时犯罪，废疾后事发，并依上解‘收赎’之法；七十九以下犯反逆、杀人应死，八十事发，或废疾时犯罪，笃疾时事发，得入‘上请’之条；八十九犯死罪，九十事发，并入‘勿论’之色。故云‘依老、疾论’。”例如，某人被判徒刑三年，他在服刑期间，达到了“老”或成了“残疾”，也要依老、疾对待，免除服刑而听其以铜收赎。(23)对老幼残疾减免处罚的规定，不仅反映了儒家的慎刑、宽仁思想，而且体现了唐律量刑制度的明确化与精细化倾向，成为量刑公正的有力保障。
出于同样目的，在死刑的适用上，唐律也采取慎重的量刑程序限制。死刑案件除由主管的刑部认真审查外，还要由“中书、门下五品以上(官)即尚书等平议之。”(24)几经反复并报请皇帝审批，并且在处决以前，“仍三复奏”方能施刑，(25)以给“刀下留人”留下制度空间。更具有保障意义的是，如果审判官违反复奏规定的，要被处罚。《唐律疏议·断狱律》(第497条)规定：“诸死罪囚，不待覆奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”其中，“情在可矜”者还可以从轻处理，因此，“自是全活者甚众”。(26)贞观四年，“天下断死罪二十九人”。(27)再比如，“玄宗初励精为政，二十年间，刑狱减省，岁断死罪才五十八人。”(28)被判处死刑的人数如此之少，不仅反映当时社会秩序趋于安定，阶级矛盾相对缓和，而且也表明唐律宽仁量刑的指导思想在立法与司法层面得到了实施，取得了制度绩效。这在封建王朝中是罕见的现象。所以在后世，沈家本曾称赞说，唐代“刑轻而犯者少，何其盛也?”(29)就此意义而言，强调中国古代是一个“重刑”，甚至是完全“重刑主义”的社会并不准确，量刑宽缓化也是个别封建王朝量刑制度中不可否认的客观存在。
(二)同符画一、量刑精确
唐初制定法律之时，制律大臣感到法律上援引比附，量刑缺乏统一标准，以致“自是轻重沿爱憎，被罚者不知其然……文义深，则史乘便而朋附盛。”(30)职是之故，《唐律疏议·名例》前言曰：“譬权衡之知轻重，若规矩之得方圆。迈彼三章，同符画一者矣。”(31)由此可知，唐律在量刑制度建构中，把量刑比作“权衡”和“方圆”，认为量刑规范可以引导人们的行为，因此必须保持一致，即“画一”。(32)同时，为了避免轻重失衡现象，弥补律文抽象之弊，唐律又以“疏议”解释和论证其律条内容，以增强量刑的可操作性，保障量刑的统一性能得以顺利实施。比如，《唐律疏议·名例》(第6条)之“疏议”对“十恶”中的“大不敬”作了解释：“礼者，敬之本；敬者，礼之兴。故礼运云：‘礼者君之柄，所以别嫌明徽，考制度，别仁义。’责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰‘大不敬’”。唐初统治者之所以注重量刑的统一性，是因为他们深知法律一旦确立，便是天下人的共同行为准则，事关国泰民安。为此，唐太宗曾召集群臣曰：“朕比来决事或不能皆如律令，公辈以为事小，不复执奏。夫事无不由小以致大，此乃危亡之端也。”(33)这在一定程度上，量刑有准，执法有据，客观上起到了安定社会、强国富民的作用。
实现量刑统一，决不能光靠审判官的良知，而需要量刑标准的约束，这就需要实现量刑精确。那么，唐律是如何实现量刑精确的呢?这就是量刑基准。现代学者认为，量刑基准是一种客观的双重存在：一种是从评价范围上对量刑进行考虑，即大致上确定哪些量刑要素(包括总则和分则两部分)应进入量刑之评价范畴，这被称之为抽象的、一般的量刑基准；另一种是从评价方法上对量刑进行考虑，即通过对“随着犯罪危害量之增加，刑罚量亦随之增加”这一量刑规律的认识，并以法定的量刑结果递增公式(比如美国量刑表)表现出来的具体的、可操作的量刑基准。(34)唐律的条文简明规范，量刑疏而不漏。它除在刑法总则部分从评价的范畴规定了自首、累犯、从犯、犯罪未遂、未成年人、老年人与疾患者等量刑情节及其处罚原则外，还以“疏议”的形式强化对这些量刑情节的适用，更在刑法分则具体罪名中规定了法定犯罪的社会危害量与量刑结果之间对应关系的递增公式，从评价方法上对量刑结果进行考虑，目的在于使审判官能权衡轻重，同符画一，以避免“《唐律疏议·名例》中所批判的“大理当其死坐，刑部处流刑；一州断以徒年，一县将为杖罚”的量刑乱相。
比如，《唐律疏议·贼盗》“部内有盗”条(第301条)规定：“诸部内有一人为盗及容至盗者，里正笞五十(坊正、村正亦同)，三人加一等；县内，一人笞三十，四人加一等(部界内有盗发及杀人者，一处以一人论，杀人者仍同强盗之法)；州随所管县多少，通计为罪。各罪止徒二年。强盗者，各加一等(皆以长官为首，佐职为从)。即盗及盗发、杀人后，三十日捕获(他人、自捕等)。主司各勿论，限外能捕获，追减三等。若军役所有犯，队正以上，折冲以下，各准部内征人冒名之法，同州、县为罪。”本条主要规定部内有盗罪的量刑基准，即在行为主体上，根据各级官员因失职而导致的刑罚，会随着失职程度(即有盗的发生人数)而相应增加。同时本条疏议对军役所内的队正、队副、旅帅、校尉、折冲、果毅(管三、管四校尉)的量刑作了补充规定。这种犯尉罪危害程度与量刑结果之间的比例关系如下图所示：
通观唐律，有关量刑基准的建构依据种类繁多，不一而足，试举几例加以说明：(1)以犯罪数额大小作为依据，如《唐律疏议·杂律》(第389条)曰：“诸坐赃致罪者，一尺笞二十，一匹加一等；十匹徒一年，十匹加一等，罪止徒三年(谓非监临主司，而因事受财者)。与者，减五等。”(2)以主观罪过及危害结果作为量刑结果递增的变量。如《盗贼》“谋杀人”条(第256条)规定：“谋诸杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。从而加功者，绞；不加功者，流三千里。造意者，虽不行仍为首(雇人杀者，亦同)”。(3)以亲属关系及远近程度为量刑结果递增的变量。如《诈伪》“父母死诈言余丧”(第383条)条规定：“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半。若诈称祖父母、父母及夫死以求假及有所避者，徒三年；伯叔父母、姑、兄姊，徒一年；余亲，减一等。若先死，诈称始死及患者，各减三等。”(4)以反坐罪之刑作为量刑结果递增的变量。如《斗讼》“诬告反坐”条(第342条)规定：“诸诬告人者，各反坐。”本条疏议曰：“凡人有嫌，遂相诬告者，准诬罪轻重，反坐告人。”诸如此类，虽然名目繁多，不一而足，但它蕴含的既明确量刑情节，又依据这些情节来确定刑罚增加之递增程式的量刑基准，却贯穿始终，可谓量刑精确之典范。
此外，对如何以量刑基准确立犯罪的社会危害量与刑罚量之间的对应关系，《唐律》还规定了一种“加减法”。如《名例》“称加减”条(第56条)规定：“诸称‘加’者，就重次；称‘减’者，就轻次。”但诸篇对加刑也有严格的限制：第一，“加者数满乃坐”，即必须达到法律规定的数量才能加等。《盗贼》“窃盗”条(第282条)规定：“诸窃盗，不得财笞五十；一尺杖六十，一匹加一等；五匹徒一年，五匹加一等，五十匹加役流。”凡是盗窃数量在五匹以上、十匹以下的，均只能徒一年。此外，人数少一人，工具少一个，财物少一匹，时间少一日等，都不得加刑。第二，“不得加至于死”。如《捕亡》“流徒囚役限内亡”条(第459条)规定：“诸流徒囚，役限内而亡者(犯流、徒应配及移乡人，未到配所而亡者，亦同)。一日笞四十，三日加一等；过杖一百，五日加一等。”本条《疏议》曰：“……过杖一百，五日加一等，五十九日流三千里。”无论何种情况，量刑的极限为“流三千里”。但是本条有明文规定可以加至死刑的不受此限制。第三，“加入绞者不加至斩”。即加等至死刑的，至绞刑即为顶点。因此，又被称之为“至死不附加”。
可见，从量刑基准的确立程式来看，唐律量刑基准精细、考虑周全，对每一个罪名在量刑上均规定要仔细考虑各种量刑情节，以示慎重。这不仅反映了《唐律》的量刑从宽原则，而且把宽严俱平的实现蕴含在量刑基准的立法建构之中；同时，它还以其精确化保障了“一断以律”这一量刑指导原则在量刑实践中的真切实现。因而，它的确是唐律量刑制度的典范。
(三)明正赏罚，一断以律
唐太宗李世民曾说：“法者非朕一人之法，乃天下之法。”(35)《唐律疏议》中专门有“诸断罪皆须因律令格式正文”条，即断罪量刑必须依据律法等进行，以保障“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家”，从而实现“咸有天秩，典司刑宪”。(36)职是之故，唐太宗多次强调“人有所犯，一一於法”，(37)上至臣子，下至庶民，概莫能外。如广州都督党仁弘犯法当死，太宗“哀其老且有功”，(38)想免其死。这本来极为容易，但太宗不愿由自己轻开曲法的先河，乃召集五品以上官员说：“‘赏罚所以代天行法，今朕宽仁弘死，是自弄法以负天也。人臣有过，请罪于君，君有过，宜请罪于天。其令有司设藁席于南郊三日，朕将请罪。’房玄龄等曰：‘宽仁弘不以私而以功，何罪之请?’百僚顿首三请，乃止。”(39)有记载为证：“盖自高祖、太宗除隋虐乱，治以宽平，民乐其安，重于犯法，致治之美，几乎三代之盛时。”(40)这成为唐王朝实现天下大治的重要一环。
不难看出，明正赏罚，一断以律，这是罪刑法定主义的基本主张。罪刑法定主义作为现代刑法理论的主要组成部分，已经发展成为当代刑法中的“黄金规则”，其基本内涵是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚。这一理论的最早渊源被追诉到英王约翰1215年签署的《自由大宪章》。大宪章第39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方法使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”(41)其实，如果以唐律进行考证，这一定位应属“冤假错案”，应该纠正。因为唐律不仅明确规定了犯罪的种类及其行为类型，刑罚的种类及其执行方式，实现犯罪法定化与刑罚法定化，而且还实现了犯罪与刑罚的明确化，这就为审判官公正量刑提供了制度前提。而这种明确性又主要通过唐律与疏议之间的完美结合体现出来，如《唐律疏议·擅兴》“主将临阵先退”条(第234条)规定：“诸主将以下，临阵先退；若寇贼对阵，舍仗投军及弃贼来降，而辄杀者：斩。即违犯军令，军还以后，在律有条者，依律断；无条者，勿论。”此条“疏议”对“无条者，勿论”解释曰：“若违犯军中号令者，军还以后，其所违之罪，在律有条者，仍依律断。直违将军教令，在律无条，军还之后，不合论罪。”不仅如此，唐律还规定审判官必须依律断罪量刑，违者应给予相应处罚。如《唐律疏议·断狱》(第484～486条)规定：“诸断罪皆引律、令、格、式正文，违者笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。”“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”这些规定虽然与《自由大宪章》的文字表述不同，但都体现了法律对封建帝王凭一时喜怒好恶而颁发“诏”“敕”等的越法断罪量刑行为的限制，因而具有异曲同工之妙，它们都蕴含着“罪刑法定主义”思想。然而，唐律却比1215年的《自由大宪章》早了几百年。
为何唐代量刑能一断以律?这与唐王朝最高统治者的自律和唐代大臣的贡献密不可分。笔者在此举两个典型的案例。《新唐书·戴胄》记载：“时选者盛集，有诡资荫冒牒取调者，诏许自首；不首，罪当死。俄有诈得者，狱具，胄以法当流。帝曰：‘联诏不首者死，而今当流，是示天下不以信，卿卖狱邪?’胄曰：‘陛下登杀之，非臣所及。既属臣，敢亏法乎?’帝曰：‘卿自守法，而使我失信，奈何?’胄曰：‘法者，布大信于人；言乃一时喜怒所发。陛下以一朝忿，将杀之，既知不可而置于法，此忍小忿，存大信也。若阿忿违信，臣为陛下惜之。’帝大感悟，从其言。”(42)另记载曰：“长孙无忌被召，不解佩刀入东上閤。尚书右仆射封德彝论监门校尉不觉，罪当死，无忌赎。胄曰：‘校尉与无忌罪均，臣子于尊极不称误。法著：御汤剂、饮食、舟船，虽误皆死。陛下录无忌功，原之可也。若罚无忌，杀校尉，不可谓刑。’帝曰：‘法为天下公，朕安得阿亲戚!’诏复议，德彝固执，帝将可。胄曰：‘不然。校尉缘无忌以致罪，法当轻；若皆误，不得独死。’”(43)“上有所好，下必效焉”，太宗如此以身作则，公事公办，在朝廷内外引起连锁反应，逐渐形成量刑严格，一断以律的风气。史料记载，“由是官吏多自清谨。制驭王公、妃主之家，大姓豪猾之伍，皆畏威屏迹，无敢侵欺细人。”(44)这是唐律量刑制度成效的另一个侧面。
毫无疑问，制度保障对唐律量刑制度的实施也有不可替代的作用。如上所述，若审判官不依照律、令、格、式的正文来断罪量刑，则要负刑事责任。《断狱》“官司出入人罪”条(第487条)规定：“诸官司入人罪者(谓故增减情状足以动事者，若闻知有恩赦而故论决，及示导令失实辞之类)，若入全罪，以全罪论……从轻入重，以所剩论；刑名易者：从笞入杖、从徒入流亦以所剩论(从徒入流者，三流同比徒一年为剩；即从近流而入远流者，同比徒半年为剩；若入加役流者，各计加役年为剩)，从笞杖入徒流、从徒流入死罪亦以全罪论。其出罪者，各如之。”审判官如果断罪量刑出现错误，其处罚是必然的，只是处罚方式有差异。其中，对于“从轻而重”，即量刑出现偏差的，则以两者偏差的差额为标准对审判官进行处罚。这对违法的官员来说，确实够得上重法。同时，唐太宗还不时派大臣到各地察访，发现问题及时处理，仅公元646年一次就对“刺史、县令以下多所贬黜……以罪死者七人，流以下除免者数百千人”。(45)这体现了唐王朝对量刑的慎重，更体现了它对量刑合法的追求，从而也维护了法律权威，使民众增进了对法律的认同。
(四)区别对待，宽严俱平
法学的任务不同于经济学或其它的学科，它的目标在于追寻公正。就刑法而言，定罪公正与量刑公正是刑法公正的主要体现。并且在各国冤假错案率明显下降的当下，量刑不公成为了刑法学领域关注的新焦点。量刑不公不仅导致刑法认同危机，而且会破坏社会和谐，孔子之言“刑罚不中，则民无所措手足”正是此意。唐太宗强调量刑公平问题时曾举诸葛亮为例：“故知君人者，以天下为公，无私於物。昔诸葛孔明，小国之相，犹曰‘吾心如称，不能为人作轻重’，况我今理大国乎?”(46)他还认为，“公之於法，无不可也，过轻亦可。私之於法无可也，过轻则纵奸，过重则伤善。”(47)当然，唐律量刑公平观有其自身特点：一方面，量刑公平与宽严俱平之间有着密切关系，他们皆源自“仁恩”；另一方面，量刑公平系量刑区别对待下的公平，即在不同等级身份、亲属身份、生物学身份等建构的前提下，要做到“唯奉三尺之律，以绳四海之人”，(48)即量刑要像准绳那样平直，排除“喜怒肆志，高下在心”。(49)
大略言之，唐律量刑制度主要有四部分组成：一曰“以厉刑重典严君臣”。《唐律疏议·名例》(第6条)规定：“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类有十，故称十恶。”根据唐律，犯有十恶大罪者不得适用法律中赦免刑罚的一些规定，包括不能享有议、请、减等特权。二曰“以有罪无刑宠官贵”，即从“尊贵宾，尚功能”之目的出发，设立“八议”之制，“犯法则在八议，轻重不在刑书也”。三曰“以同罪异罚别良贱”，即区分高低贵贱、主奴仆从等身份之分，并实行“下犯上加重，上犯下减轻”、“良贱相犯，良轻贱重”、“主奴相犯，主轻奴重”、“尊卑相犯，尊轻卑重”的量刑原则。四曰“以制度促量刑公平”，主要涉及公罪与私罪划分、自首、共同犯罪、合并论罪、累犯、区分故意与过失、类推、外国人犯罪等具体量刑制度，以保障量刑统一性。以上四个方面，构成了唐律量刑制度的全貌，实现了“宽”与“严”的结合。值得一提的是，唐律中因官民之别、贵贱之别、君臣之别、僧俗之别、良贱之别、尊卑之别、夫妻之别、长幼之别、主从之别等导致的量刑差异建构，虽然在现代看来是不正义的，应属于中国封建量刑文化中的糟粕，但是在当时，这又是维护唐王朝稳定繁荣的政策选择，从功能上值得肯定。
“宽严俱平”要求无论从宽量刑抑或从重量刑，都要强调公平，这就需要量刑制度“做居高临下状”，尽可能做到明确、具体，使审判官扭曲量刑的“雕虫小技”难登大雅之堂。细加审视，唐律对“宽严俱平”的追求更主要体现在具体的量刑制度中。以官吏犯罪为例，强调“私罪”从重，“公罪”从轻。公罪乃“谓缘公事致罪而无私曲者”；(50)私罪乃“谓私自犯及对制诈不以实、受请枉法之类”。(51)这是从犯罪动机与犯罪起因角度对量刑进行区别对待，蕴含着量刑公正的制度诉求。迄今，犯罪动机与犯罪起因都是量刑中的酌定量刑情节。(52)此外，共同犯罪(第42条)中的“以先造意为首，随从者减一等”、累犯制度(第29条)中的“诸犯罪已发及已配更为罪者，各重其事”、类推制度(第50条)中的“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”、数罪并罚制度(第45条)中“诸二罪以上俱发，以重者论”、自首制度(第37条)中“诸犯罪未发而自首者，原其罪”及“即自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之”、更犯中的各重其事、同居相隐不为罪、未遂罪从轻处罚等，都体现了区别对待、量刑公正的制度诉求。这一成就恰如薛允升评价所言，唐律“繁简得其中，宽严亦俱得平，无可再有增减者也。”(53)
当我们以宏观视角审视唐律量刑制度时就会发现：唐律量刑制度的文明程度较之前的封建王朝增色许多，蕴含的量刑规范化内容相当丰富，也正是在对量刑宽缓化与统一化追求的过程中，唐律在人类量刑制度史上首开量刑规范化之先河。它在量刑基准与犯罪未遂的规范建构上，都称得上历史最悠久。认识这一点，对于我们全面认知唐律量刑制度建构，正确评价它的历史贡献，应该是有帮助的。
三、唐律量刑制度的历史贡献
如何论述古代某项制度的历史贡献，学者们的论述范式大致有三：一是论述其历史价值，即这种制度所具有的承前启后意义；二是论述其当代价值，即说明该项制度对当下法律发展的现实观照；三是综合论述其历史价值与当代价值。笔者认为，唐律量刑制度的历史贡献不仅在中国古代影响深远，漂洋过海，而且对当代也具有现实意义，有助于澄清当前量刑理论中的诸多误区，在当代量刑制度改革植入文化基因，因此，综合论述的方式为本文所坚持。
固然，唐律量刑制度从意识形态上是为了维护封建统治秩序，维护皇权的稳定与政治昌平。但破除这种意识形态束缚的制约，又不难发现，唐律凝聚并体现了中国古代社会丰富的量刑立法技术：重视量刑统一性的制度价值，以量刑基准为作为量刑规范化的核心，以保障量刑公正，并有多项制度创新。遗憾的是，当我们把量刑制度改革作为当前这一项法制改良的同时，却没有挖掘这一改革的历史文化基础，以至于在理论上把这一改革演化成借着西方往下说的故事续集。
(一)量刑统一化：追求量刑公正的制度模式
如何实现量刑公正?这是近世刑法学家一直希望解决又总解决得不理想的问题。而唐律千方百计地追求“同符画一”的努力，正是它对量刑统一化的追求。以唐律为镜，不难发现，量刑统一是实现量刑公正的重要一环。通过分析唐律量刑制度建构，可以发现其最大威力在于：明正赏罚，诉求公允。实现量刑公正的关键在于依法量刑，而依法量刑的前提是做到画一用法，一断以律。贞观十一年，魏征上奏唐太宗曰：“夫刑赏之本，在乎劝善而惩恶，帝王之所以与天下为画一，不以贵贱亲疏而轻重者也。”(54)这即是一种依法量刑，并求量刑统一的主张。“动静必思隋氏”的唐太宗采纳了魏征“一断以律”的主张，在立法思想上强调“理国守法，事须画一”，在立法策略上强调“用法务在宽简”、“平允”，在法律实施上强调“恩所加则思无因喜以谬赏，罚所及则思无因怒而滥刑”。(55)法贵乎行，法而不行，虽善亦视若无法。要求所致，审判官断罪量刑必须依据唐律进行，不允许法外断罪，法外判刑，上至皇帝，下至平民，概莫能外。影响所及，凡事“一断以律”自然会起到良好的上风下草之绩效，“民知罪之无私，故甘心而不怨；臣下见言无忤，故尽力以效忠。”(56)因此，“官吏多自清谨”，而民众亦遵纪守法。因循唐律的量刑理念与技术，大致可以有这样的启示：一是，量刑应该依法进行，只有这样才能增进民众的守法意识，才会从伦理观念上认同法律。这是确保量刑公正的首要条件。二是，违法量刑应该以犯罪论，即审判官不依律断罪量刑，应该负担刑事责任，以保障审判官能“一断以律”。这是实现公正量刑的制度保障。三是，量刑应该具有可操作的标准。如前所述，唐律不仅要求审判官断罪量刑“一断以律”，而且在分则部分对影响量刑的情节以及影响程度作了明确规定，增强了量刑的可操作性。这是实现量刑公正的技术要求。
就前两个方面而言，唐代与历代封建王朝的做法并无太大差异。唐律量刑制度的最大特色在于以量刑技术细化审判官的量刑标准。纵览唐律，“大小之刑，无不备举。”唐律规定的五刑共有二十等，即笞、杖、徒、流、死五种法定刑，并区分为出笞刑之“笞十、笞二十、笞三十、笞四十、笞五十”五等、杖刑之“杖六十、杖七十、杖八十、杖九十、杖一百”五等、徒刑之“一年、一年半、二年、两年半、三年”五等、流刑之“流两千、流两千五百里、流三千里”三等和绞刑之“绞、斩”两种。而且唐律刑罚体系一改《开皇律》由重到轻的排序，在刑种及刑等上实现了从轻到重的排序，这就为量刑精确化的实现提供了刑罚条件。然而不仅如此，实现刑罚种类的法定化、明确化，这只是为量刑提供了前提条件，如何实现量刑公允，自然会面临死的法文本与活的社会现实之间对接的矛盾，这才是影响量刑的重要因素。对此，唐律给我们提供的经验是：唐律以“疏议”进行解释，以确保法律的明确化性与统一化。通观唐律，这种解释不仅涉及断罪、刑罚，也包括量刑。比如，《唐律疏议·贼盗》“以毒药药人”条(第263条)规定：“诸以毒药药人及卖者，绞(谓堪以杀人者。虽毒药，可以疗病，买者将毒人，卖者不知情，不坐)；即卖买而未用者，流二千里。”于此产生的问题是，卖毒药的人知道买毒药的人要去杀人而提供毒药的，如何断罪量刑?本条并没有明示。但本条疏议曰：“凡以毒药药人，谓以鸩毒、冶葛、乌头、附子之类堪以杀人者，将用药人，及卖者知情，并合科绞。”这就明确了提供毒药者的断罪量刑问题，即与用毒药药人者同科处绞刑。诸如此类的解释，在唐律中可谓“一一对应”。尽管唐律追求宽简，但疏议对其的解释却没有亦步亦趋，而是以唐律的正确适用为宗旨，并以“问”与“答”的方式对其作了较为详尽的解释，这在增强唐律之明确性的同时，也使唐朝量刑制度走向了精确化，实至名归。
关于唐律量刑精确化之建构，在人类认识能力相对低下的封建时代，亦堪称典范。一方面，作为封建法律的集大成者，唐律量刑精确超过任何前世封建王朝。在中国古代量刑制度发展史上，隋唐之前基本上是一罪两刑，甚至是三刑，但唐律基本是一罪一刑，一一对应，其精确程度，实非前世封建王朝能及。另一方面，唐律量刑精确程度，也非后世能比，以唐律与明律之间的比较为例，恰如我国学者所归纳：“从总体上看，唐律制作精细、考虑周全，它对每一个罪名在定罪量刑上均规定要仔细考虑各种主客观因素，区别对待。而明律在这方面则略显粗糙，大多不加细分，只有一个标准，如唐律将‘谋反大逆’分为‘谋反’、‘词理不能动众，威力不足率人’和‘口陈欲反之词，心无真实之计’三种情况，分别量刑，而明律则笼统规定：‘凡谋反及大逆，但共谋者，不分首从，皆凌迟处死。’”(57)总而言之，唐代法典创制的量刑制度旨在将量刑作为精确化的种子播撒下去，等待其开花结果。唐代以前各封建王朝的量刑制度建构自然不及唐律的成就，而明代虽然在唐律的基础上“轻其所轻，重其所重”，但终究没有在指导思想上汲取唐律的精华并将其发扬光大。
(二)量刑宽缓化：量刑政策的重要维度
隋朝开启了中国古代量刑轻缓化之先河，但没贯彻落实。唐律继承了隋朝的这一量刑指导思想，将其落实到现实的量刑实践中。说起唐律，人们常会提起《四库全书总目提要》那段著名评语：“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平。”(58)《唐律疏议·名例》开宗明义地说：“易曰：‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱，盖圣王不获已而用之。”对此，我国学者张中秋解释说：“这是一段含义丰富、意味深长的话。它首先是说明圣人(代表国家)立法效法自然，所谓‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀；二是表明圣人(代表国家)立法的目的不是刑杀，而是为了‘惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱。’具体说，圣人(代表国家)立法的直接目的是‘防其未然’，其深远意图则是‘存乎博爱。’而圣王(国家圣主)为此之所以要动用刑罚，实在亦是不得已而为之。”(59)这个解释应当是比较贴切的。通过礼，唐律实现了与“仁”和“道”乃至“天”的沟通。更进一步说，在儒家看来，不仅社会上的罪恶应由统治者承担责任；即便是由自然灾害造成的灾荒饥馑，统治者也应该检讨自己是否失德。《孟子·梁惠王上》说：“狗彘食人食而不知检，涂有饿莩而不知发；人死，则曰：‘非我也，岁也。’是何异于刺人而杀之，曰：‘非我也，兵也!’王无罪岁，斯天下之民至焉。”所以，因统治者原因造成了犯罪，如果再以严刑峻法予以镇压，这就是不仁。同时，仁是好生恶杀的，因而从本质上说，仁学是非暴力主义的学说，所以儒家一向主张以感化、说服的方式感化人，以理服人，而反对以暴力或硬性强制的手段驾驭百姓。(60)这就为量刑宽缓化提供了思想基础。
在法史研究文献中，汉、唐封建王朝素以量刑宽缓化著称，以两者之间的比较为分析视角，更加有利于我们认识唐律量刑宽缓化带来的制度功效。汉初统治者总结秦朝灭亡的教训，认识到刑罚残暴会带来丧失民心的后果，司法冤滥正是社会动荡失和的重要原因，因此，有意识地减轻某些刑罚(陆贾所谓“设刑者不厌轻”)。比如，《具律》规定：“吏、民有罪当笞，谒罚金一两以当笞者，许之。”财产刑取代身体刑，反映了量刑的宽缓化。再如，《具律》规定：“其自出者，死罪，黥为城旦舂。”自首者则免其死刑，易科为劳役刑。与汉代量刑制度相比，唐律量刑宽缓化的趋势更为明显，主要体现有三：(1)轻处量刑情节明显增多，比如，增加了从犯、未遂犯等从轻量刑情节。(2)扩大减免刑的适用对象。唐律除继承汉律“七岁以下”不负刑事责任的规定外，还把九十岁以上的老年人囊括其中，并规定“七十岁以上，十五岁以下”的人犯以下罪的，可以用铜赎，还明确了患疾者也在减刑或免除刑事责任的对象之列。(3)扩大亲亲相隐的范围。汉宣帝地节四年规定：“自今，子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”(61)即亲亲相隐的范围局限于祖孙三代，夫妻之间，对卑幼首匿尊长一概不论，尊长首匿卑幼者，如属一般犯罪可不负担刑事责任，死刑案件上请廷尉，决定如何减免其罪责。唐律扩大了亲亲相隐的范围，《唐律疏议·名例》“同居相为隐条”(第46条)规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。”这就把亲亲相隐发展成为“同居相为隐”，除了亲属之外，部曲、奴婢为主人隐瞒犯罪也被包括其中。
在漫长的封建时代，与刑罚轻缓化具有同等功能的量刑宽缓化，发挥了其制度功效。秦王朝接受了韩非的重刑主义思想并将之发挥到极致，成为中国历史上第一个也是唯一一个法制王朝，但严苛的刑罚与量刑中的“以重代轻”导致了暴政，最终二世而亡。隋炀帝制《开业律》虽然与《开皇律》比较起来，用刑更轻，“其五刑之内，降从轻典者，二百余条”，(62)但形同虚设，“末年严刻，生杀任情，不复依例”，(63)真正实施的则为那些严酷的法律，如“帝乃更立严刑，敕天下窃盗已上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩。”(64)从而加速了隋朝的灭亡。这说明“以重代轻”、“轻罪重罚”的重刑主义量刑，并不能带来法家所期待的“民不敢试”、“以刑去刑”的一般预防效果；或者说出现秦王朝的“天下大治”只是暂时的，而其理论上的缺失也为秦由“王”而亡埋下了伏笔。当然，这是量刑制度与社会发展之间关系的一个侧面。这种关系的另一侧面是，唐律的量刑制度建构在封建时代是实行量刑宽缓化的最典型代表，它为唐代盛世局面的出现提供了法律上的保障力和推动力。因此，探究唐律量刑规范化建构不难明此理：“化民之道，固在政教，不在刑威也。”(65)按照当下的刑法学理论，犯罪治理不在于刑罚的轻重，治本有赖于有效的社会政策。正如李斯特所言：“最好的社会政策，就是最好的刑事政策”。(66)在任何时代，凡是开明的统治者都懂得“恤刑慎杀”、“区别对待”的道理。对刚猛与宽缓的区分，对法律与道德的融合，满足了量刑制度合理应对犯罪之需求，抚慰了量刑制度回归人性的价值诉求，并与社会安定、政治昌明相契合，因而这不仅是对刑罚轻缓化的要求，而且是一项最基本也更文明的量刑策略选择。
(三)量刑基准：首开人类量刑规范化先河
作为我国量刑制度史中的“黄金时代”，尽管唐律量刑制度的贡献良多，但最大的贡献莫过于详尽、科学地规定了量刑基准。从中外浩如烟海的文献资料来看，在量刑基准的建构上，首推《美国量刑指南》最为典型。该指南长达一千多页，对各种量刑如何科处刑罚规定得极为详细，主要是以“量刑表”(Sentencing Table)的方式，规定量刑结果之计算法则。根据该指南，每一犯罪均有一个基本的犯罪级数(Base Offense Level)，法官依据该级数，根据量刑情节调节这种犯罪级数(Offense Level，共43级)，并依被告的前科记录计算被告之前科级数(共6级)，二者之纵横联机将对应量刑表之二五八格子中的一格。法官原则上只能在该格子之幅度内进行量刑。同时，量刑改革法要求每格中最高法定刑不得高于最低法定刑的25％或6个月有期徒刑，以免同一格内量刑之结果差异较大。(67)当下学界有关量刑制度的讨论，无论赞同，还是反对，抑或折衷，无不呈现出西方流变的态势，即20世纪90年代以来，量刑制度改革成为继犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化后刑法发展的新趋势，有关量刑制度改革的言说，总是从《美国量刑指南》开始。(68)在笔者看来，学界之所以把美国视为量刑制度改革的开端，并在中国量刑制度改革中把《美国量刑指南》奉为经典，原因就在于忽视了中国古代量刑制度研究，尤其是对唐律量刑制度的细究。
唐律已经以量刑基准的方式细化了犯罪的危害量与刑罚量之间的“一一对应”关系。除此之外，唐律还有如下两个方面的量刑技术，以确保这种“一一对应”关系的精确化、可操作化。第一，以多样化、具体化、生活化、精确化的计量单位，对犯罪危害量作等级式的数量解析，和刑罚种类与幅度之间形成对应。这种数量单位主要有“匹”、“尺”、“日”、“宿”、“匹”、“头”、“里”、“斤”、“事”、“条”等，不同数量的等级，反映不同的犯罪社会危害量，以此为计算基准，来确定刑罚量递增的幅度与种类。比如，《唐律疏议·斗讼》“越诉”条(第359条)规定：“诸越诉及受者，各笞四十。若应合为受，推抑而不受者笞五十，三条加一等，十条杖九十”。这里的计算单位是“条”，而且以“条的数量”(危害量)增加为依据，“杖”(刑罚量)随之增加。第二，以为数众多的表示某类犯罪行为之间差异的等级档次，来对犯罪的危害程度作量化定位，和刑罚种类与幅度之间形成对应。主要有：危害安全的行为结果以距离远近的档次来量化定位，如《唐律疏议·卫禁》第71条；以责任关系的固定模式，作为官吏职务过失罪责追究的量刑参数，如《唐律疏议·名例》第40条；以“殴→伤→伤重→死”的级别档次来对一般殴打行为的结果进行量化，如《唐律疏议·斗讼》第315条；以血亲的等级作为对有服者相犯行为轻重加减档次的参数依据，如《唐律疏议·斗讼》第315条；殴官的犯罪行为，以“议贵→五品以上→六品以下”的基本档次作为行为性质量化的档次，如《唐律疏议·斗讼》第316条；良贱相犯以“良人→部曲→奴婢”为刑罚递相加减一等的档次，为行为性质的量化档次，如《唐律疏议·斗讼》第320条；夫妻相犯以“夫→妻→媵→妾”的尊卑档次，作为行为性质区分量化的档次，如《唐律疏议·斗讼》第325条，等等。(69)参照这些规定及其下蕴含的公理，至少有一点可以肯定：唐律创建了比较科学的量刑基准。
而此又反映了唐律量刑制度的一大创举，即唐律中的量刑基准主要是采用数学思维的量化技术，明确规定刑罚的起点，刑罚递增的参考要素及递增程序，以及递增的最高限度。比如，《唐律疏议·擅兴》第239条规定：“诸镇、戎应遣番代，而违限不遣者，一日杖一百，三日加一等，罪止徒二年；即代到而不放者，减一等。若镇、戎官司役使防人不以理，致令逃走者，一人杖六十，五人加一等，罪止徒一年半。”本条中“杖一百”、“杖六十”即为刑罚起点，“五人”、“三日”则为刑罚递增的参考要素，“加一等”为递增公式，“罪止徒一年半”、“罪止徒二年”为递增的最高限度。再比如，《唐律疏议·职制》第97条规定：“诸官人从驾稽违及从而先还者，笞四十，三日加一等，过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。待臣，加一等。”本条中“笞四十”为量刑中的刑罚起点，“三日”、“十日”为刑罚递增的参考要素，“加一等”为递增公式，“罪止徒二年”为递增的最高限度。只是本条中增加了“过杖一百”这一限制条件，恰又体现了唐律量刑技术之高超。从功能上来说，它其实为审判官在量刑幅度内正确量刑提供了一个可以计算量刑结果的“程序”。其运用的方法、参考的要素、期望达到的效果等与美国量刑指南并无二致，但却比美国的量刑指南早了一千多年，这足以体现古人的量刑智慧。因此，如果要为中国当下量刑制度改革寻找文化之根，唐律无疑为其提供了最好的注脚。
(四)犯罪未遂：唐律量刑法制的另一开创
犯罪未遂是指行为人已经着手犯罪的实行行为，但由于行为人意志以外的原因而被迫停止的一种犯罪形态。关于犯罪未遂从何而来，中国学者鲜有论及。日本学者在论述犯罪未遂的起源时指出，“一般地处罚未遂犯，是比较新的年代的事情。在以结果责任主义的古代刑法中国，只对现实发生的结果追究刑事责任就够了。使未遂(conatus)概念发达起来，是中世纪意大利法学的贡献，在加洛林纳刑事法典中规定未遂应该受到比犯罪既遂轻的处罚。今日所认可意义上的未遂犯概念直接发端于1810年的法国刑法典(第2条)，并被1871年德国刑法典(第53条)所继承。其中规定，存在实行的开始(实行的着手)，并且未达到犯罪既遂的行为是未遂。我国刑法的规定也学习了这些内容。”(70)果真如此吗?
回到唐律，答案自然呈现。《唐律疏议·名例》虽然没有未遂犯的规定，但具体罪名部分却注意犯罪之事实经过，权衡危害程度之轻重缓急，并以此作为酌减其刑的依据。比如，《唐律疏议·贼盗》“谋叛”条(第251条)规定：“诸谋叛者，绞。已上道者皆斩(谓协同谋计乃坐，被驱率者非。余条被驱率者，准此)。”此条疏议云：“谋叛者，谓欲背国投伪，始谋未行事发者，首处绞，从者流。”这里的“始谋未行事发者”，即未遂之意。此外，《唐律疏议·擅兴》“私有禁兵器”条(第243条)；《唐律疏议·盗贼》“谋杀人”条、“劫囚”条、“有所规避执人质”(第256-258条)条；《唐律疏议·贼盗》“发冢”条、“强盗”条、“窃盗”条、“监临主守自盗”条(第277、281-283条)；《唐律疏议·贼盗》“略人略卖人”条(第292条)；《唐律疏议·斗诉》“兵刃斫射人”条(第304条)；《唐律疏议·诈伪》“伪写官文书印”条和“诈欺官私财物”条(第363条、第373条)；《唐律疏议·杂律》“私铸钱”条(第391条)等，均有犯罪未遂的规定，在此不再一一列举。
关于犯罪未遂，唐律之外，尚有敕令对其进行补充。《唐律疏议·杂律》第391条规定：“诸私铸钱者，流三千里；作具已备，未铸者，徒二年；作具未备者，杖一百。”而通过敕令，则对私铸钱之首、从如何量刑等问题做了进一步精细化的解释。《通典》卷9《食货门·铸币下》载：“永淳元年五月敕云：私铸钱造意人及句合头首者并处绞，仍先决杖一百；从及居停主人加役流，各决杖六十。若家人共犯，坐其家长；老疾不坐者，则罪归其次家长。其铸钱处邻保配徒一年，里正、坊正、村正各决六十。若有纠告者，即以所铸钱毁破并铜物等赏纠人。同犯自首免罪，依例酬赏。”这些补充扩展了犯罪未遂的存在范围，亦体现了古代对量刑公正实现之制度建构的严密性。
通过本文对唐律中“犯罪未遂”这一量刑情节的考察，上述日本学者的定论自然是站不住脚的。唐律虽然在总则部分没有明确犯罪未遂，但却在分则部分的十多个具体罪名中规定了犯罪未遂，并对之从轻或减轻处罚。并且，就唐律与德国《加洛林纳刑事法典》比较而言，日本学者也承认，“这个法典，在立法技术上的精致、公刑罚观念的彻底等方面，不仅是当时欧洲诸国的刑法不能比肩的，而且，有自那时起经过约9个世纪所制定的加洛林纳刑事法典不及的方面。”(71)所以，刑法中犯罪未遂的最早法律渊源应该是唐律，而不是比唐律晚九个世纪的《加洛林纳刑事法典》。这是唐律在量刑制度方面对世界法制的另一贡献。
唐律量刑制度的历史贡献，可谓前无古人，后无来者。戴炎辉先生曾指出：“唐律的发达，叹为观止。所可惜者，后代唯知墨守，未能及时发扬光大，致清末变法时，反而藉重于欧洲近代的刑法思想及制度。”(72)这虽然是针对唐律进行的评价，但唐律量刑制度也自然蕴含其中，并且又因这一评价符合历史事实，可谓一语切中问题命脉。尽管后世的明朝在制定大明律时，朱元璋意图超越唐律，下令反复修改《大明律》，“轻其所轻，重其所重”，但律文仍是“因者多而革者少”，终难有重大创新。正如薛允升所评价：“明律虽因于唐而删改过多，意欲求胜于唐律，而不知其相去远甚也。”(73)清朝初期以“详绎明律，参以国制”为指导思想，仿照《大明律》而制定《顺治律》，虽有差异，但在量刑上并无制度创新。其后雍正、乾隆朝虽曾两度修律，但在量刑制度上基本保持不变。晚清之际，西学东渐，清朝转而学习西方，实行变法，意图仿西方量刑思想与量刑制度，这又断了中国传统量刑文化的根，并影响至今。在某种程度上这种切断又使当下中国的量刑制度改革论述成了一种典型的西方言说。这可能不是一种福音。因为这只不过是西方制度在中国的拷贝，因而也难在世界量刑制度的席位中有自己的发言权，自然，中国量刑制度改革也难以有自己的“知识产权”。
观古以鉴今，这是法制史研究的方法常态。以唐律为蓝本，我们看到了封建时代在追寻量刑规范化建构中所取得的成就。而当下正如火如荼开展的量刑制度改革，无论是价值取向，抑或制度建构，都可以从唐律中找到文化根。从当前学界“迎头追赶西方量刑制度”中脱离母体量刑文化的学术研究倾向来说，这种研究是有意义的：一方面，“法典背后有强大的思想运动”，(74)价值与技术抽离的量刑制度改革其实就是一种风险——得形而忘意，貌似而神失。(75)要摆脱这种风险，首先就寻找文化的根，并实现文化上的重建。另一方面，“法学最终不仅是科学，也是一种技术。”(76)形而上的思想与智慧，最终还是要借助形而下的立法技术去实施，否则这种思想与智慧只能成为一种“高贵的梦”。今天，我们可以推崇西方量刑制度，也可以从理论上否定量刑精确化，以“中庸”立场对待当下的量刑制度改革。但是，如果量刑制度改革的“模本”源于西方，量刑制度改革的“技术”源于抽象，那么量刑公正的目标，(77)很可能在经由热闹非凡后而仍属虚幻，量刑制度改革也可能在不断的试错中反复试错。若干年后，后人回顾前尘，也许会发现：这个时代的量刑制度改革又系一败笔之作。(78)也许正在此时，我们更应该珍惜唐律量刑制度建构给今世的启示。
