作者：浙江大学光华法学院教授、博士生导师朱新力；浙江大学光华法学院博士研究生 魏小雨

出处：《浙江大学学报：人文社会科学版》 2014年第6期75-84,共10页

关键词：网络服务提供者 政府规制 社会自组织 多中心治理 行业协会 社会公众

内容摘要：

一、问题的缘起

以自由、开放为显著特征的互联网早已不再是法外之地，对它进行管理与规制的呼声日盛。网络服务提供者(Internet service provider)作为互联网世界不可忽视的角色之一，在保护互联网安全、引导社会舆论、遏制网络新型犯罪、保护人格与隐私等方面发挥着重要作用，而有效防止和及时应对互联网中出现的种种问题，通常取决于对相关领域规制模式的合理安排和科学设计。2014年2月28日，最高人民法院对“北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司与腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案”(以下简称“腾讯诉奇虎不正当竞争纠纷案”)做出终审判决，本案虽以“不正当竞争”为诉因，但腾讯公司诉称，“腾讯QQ即时通讯软件”和“腾讯QQ即时通讯系统”属于自身的核心产品及服务，也就是说，它是典型的提供互联网综合服务的网络服务提供者。可见，在本案“不正当竞争”的背后已隐含着对网络服务提供者应如何规制的重要命题。

二、我国对网络服务提供者的现行规制模式及其问题

对网络服务提供者的规制主要涉及三类主体：(1)政府，主要指根据现行法律，负有管理互联网职权与职责的行政机关，包括国家工业和信息化部、各级地方政府的相关部门等；(2)网络服务提供者自身及其组成的行业协会；(3)社会公众，主要指参与互联网活动，享受网络服务并与网络服务提供者具有法律上潜在利害关系的主体。网络服务提供的过程正是三大主体不间断地进行相互作用的过程，因此，对网络服务提供者的规制同样应考察三者在实践中发挥的功能。

三、对网络服务提供者的多中心协同规制模式

随着网络与知识经济的发展，不同的规制主体应在何种情况下发挥何种作用亦应有所不同。对网络服务提供者采取一种新型的以合作、共享为主要特征的规制模式已成为时代发展的必然要求。该模式的法理基础已在政治、经济、法律思想等多个领域内得到证成。如尤尔根·哈贝马斯的话语理论便认为，政府决策的合法性取决于该决策是否经过所有具有利害关系的主体的同意，合法的政府决策过程正是不同主体对决策进行相互论证的过程。再如新行政法发展中提出的合作治理思想，主张政府与私人主体协商合作、共同决策，私人及社会团体应积极参与行政管理过程。而诺贝尔经济学奖获得者埃莉诺·奥斯特罗姆更是直接提出，对诸如“公地悲剧”等现象应超越传统的单一主体模式，采取“多中心治理”(Polycentric Governance) ：国内政府对管理具有国际性的公共物品可能“力不从心”，而管理高聚集、反射快的“小世界”问题又“杀鸡用牛刀”，因政府失灵和市场失灵的不可避免，好的社会治理模式应当充分重视社会本身自我组织的作用。具有权威性的管理组织有利于解决多层级政府带来的权责分离、线性管理效率低下等问题，也将加快信息传输，减少信息时滞，优化管理流程，使社会实现“自我组织、自我管理、自我服务”。